PPP再谈判是什么？什么情况可能引起PPP再谈判？

本文为上海城建投资发展有限公司原创文章，为刘飞律师在中投协大中型委PPP中心2018年第三期PPP主题沙龙——“PPP新征途”的演讲实录。

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PPP再谈判是什么？PPP再谈判指合同本身条款的变更，而不是指合同原先约定的调整机制。如果在PPP项目合同中，原来约定了一定的调整机制比如调价机制，按照调整机制来调整合同中的价格或者其他要素，这就不是再谈判。再谈判是对合同本身条款的变更，这也是《世行PPP指南》指南中对合同再谈判的定义。为什么说PPP项目合同再谈判艰难？所谓艰难，并不是因为延续原来的合同，而是对原有合同的变更。
一个合同签下来以后，大家应该按照合同执行，为什么合同还可以进行再谈判呢？上一次企业请我过去，就要给项目经理讲，合同再谈判不是一件丢人的事，在某些情况下可以再谈判。我们找了相关的法律依据。《合同法》明确提到，合同生效后如果当事人就质量价款报酬以及地点等内容约定不清可以协议补充；当事人协商一致，可以变更合同；如果当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担采取补救措施等违约责任。补救措施也包括对原有合同进行一定的调整。
《合同法》解释二提到，在合同成立后，客观情况发生了当事人在订立时无法预见非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行对一方明显不公平或者不能实现合同目的，当事人可以请求人民法院变更或解除合同。那么什么属于客观情况发生重大变化？比如很多投资人在前几年签的合同里面收益率签的过低，甚至没有涉及利率调整的机制。其实真签了利率调整机制也没用，因为利率没调，资金成本上去了。在整个上半年资金成本大幅往上走的阶段，导致之前合同中过低的收益率没有办法满足收益要求，这属于不属于重大情况变更？这需要每个项目根据情况判断，确实是一个可以引用的条款。
113号文中提到，项目实施机构和社会资本或项目公司可以根据社会经济环境、公共产品和服务需求及结构等条件的变化提出修订项目合同申请，待政府审核后执行。这个条款比上面的“重大变化”更为宽松。113号文是考虑到PPP项目合同期限一般相对比较长，在这个期限中可能发生社会经济环境与公共产品、服务需求量的变化。这也是投资人在跟政府提出合同变更时可以依据的条款。
另外，2724号文、156号文、42号文都有提到关于合同变更的条款。
根据刚才的条款，我们总结一下，什么情况可能引起再谈判？
首先，外部环境的重大变化。如果在合同中约定了外部环境发生重大变化情况，它属于“有约定”。在“有约定”的情况下，如果约定是清晰的，比如说约定了整个调价机制或调价机制的公式很清楚，根据各个经济条件的变化来调整价格，这属于约定清晰，这时候不需要再谈判，大家直接按照约定去执行。如果“有约定”，但是约定不清晰，或者是没有约定，在这两种情况下都需要再谈判。
其次，合同一方的违约。如果合同一方违约，最见的PPP项目中，如果政府方无法按时完成土地供应，可能因为征拆迁问题，也可能因为土地性质没有办法及时调整，在这种情况下，对园区类项目影响是极大的，她将影响到投资人的投资节奏。因为对投资人所有园区开发项目，对投资人的绩效考核都基于投资进度、招商进度。如果没有办法及时供应土地，投资人就没有办法完成产出。这个时候很明显需要再谈判，双方需要就绩效考核的产出要求进行再谈判。
再次，合同不完备。一个是合同约定不清晰，一个是合同没有约定。还是要谈到绩效考核。我们之前见到的大部分PPP项目合同中只有一句话——绩效考核双方在具体执行过程中商定，从去年开始，情况才稍微好一点。这个完全属于合同没有约定，肯定是需要再谈判。还有合同约定不清晰。《合同法》中明确提到，对合同的价款执行的标准，有约定不清晰的需要再谈判。现在很多地方政府在拟定PPP项目合同的时候，并没有聘请专业的律所，基本上是本子套本子套出来的。当我们介入到PPP项目的时候，会发现合同条款前后矛盾，对于关键合同付费会约定付多少，但是没有约定怎么付，什么时候付。特别是最常见的回购金、补偿金（合同提前终止的补偿金），一般分有一个表格，里面写政府方违约多少补偿金，投资人违约的时候多少补偿金，不可抗力、法律变更是多少，分几大类，写完就结束，一般不会写几年付什么时候付，付迟了要不要有资金成本，这些都属于合同中没有约定或者约定不清晰。这些都需要再谈判。
最后，机会主义。机会主义是什么？查阅很多文献，最后总结出来主要是四大类，机会主义是指政府方利己主义和社会资本的利己主义，它不是因为外部环境，也不是因为有一方违约，也不是因为合同不完备，就是干着干着发现我亏了。比较常见是政府方在PPP项目合同中可能没有约定超额利润的分享，干着干着他（政府）发现投资人怎么赚这么多钱，我得分点。这个肯定需要再谈判。站在投资人的角度讲，当时投标的时候，不怕死，不管能不能干，先把项目拿下来再说。而拿下来以后，收益过低，评估后又干不了，这时候再要求抬高收益。现在很多投资项目都是这个情况。就要看能不能找到适用于刚才有“外部环境的变化”这些理由。最极端例子，有的投资人把贸易战作为外部环境变化的依据，这个能不能拉上关系，需要看政府方认同不认同，如果他不认同，我们认为这也属于社会资本方的利己主义，他希望通过再谈判，来提高项目的收益，或者是改善项目条件。

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我们总结的基本由于上述四大类的情况，导致PPP项目合同的再谈判。
上述四大类情况中第一类，外部环境的变化又分为哪些？政策法律问题、社会风险问题、经济风险问题、需求不稳定、技术问题、自然不可抗力，这些都属于外部环境重大变化。如果投资本希望再谈判，通常的法律依据是《合同法》解释二里提到的客观情况发生了无法预见非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，可以提出再谈判。但是，这个条款中，什么叫不属于商业风险的重大变化？这需要政府方或投资人双方判断。如果在双方无法达成一致的情况下，就需要诉诸诉讼。诉诸诉讼以后需要法官去判断什么叫不属于商业风险的重大变化。
关于合同一方的违约，主要违约点在政府排他性违约、土地资金问题、违法违规操作、社会资本方履约不利、项目产出不合格、社会资本方提前退出等。在这种情况下通常适用的是当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定，应当承担这些违约责任。在一方违约情况下，另外一方的谈判就会比较有力度，但是不管是投资人还是政府方，建议一定要对对方的违约情形进行详细记录。记录也许可能不追究他的违约责任，但是可以作为下一步某些时候和他再谈判的抓手，因为这个理由是最为充分的。
当一方违约的情况下，另外一方提出合同的再谈判，也基于合同执行人对PPP项目合同非常熟悉，可以判断对方是不是违约，有没有违约。很多PPP项目合同中有建设进度的要求，包括建设期的管理，在什么阶段报送什么资料，政府方对投资人具体的操作有没有按照合同，进行严格的监管，包括投资人也需要对政府方相关的义务有没有按照政府方的合同要求去执行，进行详细的记录。
合同不完备，分为工程变更不明确、未约定调价机制、合同没有约定超额利润分享等一系列影响因素。《合同法》里规定了当事人协商一致可以变更合同，当事人对合同变更的内容约定不明确推定为未变更。这些在合同不完备情况下双方可以协商变更合同，对变更合同的约定又需要是清晰和明确。
机会主义中，政府的自利性、信息隐瞒、恶意低价中标、风险转嫁都属于机会主义的特征。在这种情况下再谈判非常的困难，对于投资人来讲，启动再谈判很困难，因为没有合适的抓手。我们建议即使投资人基于机会主义、利己主义的想法，需要进行合同再谈判，也需要找到刚才说的前三种，环境变更、对方违约或者约定不清晰这些理由启动谈判，在谈判中逐步的实现期望的利益。
因为PPP项目合同是通过公开的竞争程序来选定投资人的，所以合同再谈判也受到《招投标法》或者是《政府采购法》的限制。《招投标法》里提到中标投资人应该签订书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。另外也提到，招标人与中标人不按招标文件与中标人的投标文件订立合同的，处以相关罚款。《招投标法实施条例》也提到类似内容。《政府采购法》里提到政府采购合同的双方合同当事人不得擅自变更终止或终止合同。那么，这些规定是不是说在PPP项目合同签订以后就不可以再变更了，特别是针对实质性内容？ 因为我们大多数再谈判都涉及到合同的实质性内容。就我们理解，《招投标法》和《政府采购法》的规定，主要针对于中标以后签署的第一份合同。这份合同签署以后，依据刚才提到的《合同法》解释中的相关依据，在外界环境发生变化，一方违约，这种情况下，变更合同条款甚至实质性条款，我们觉得是合理的，因为它是可以适用《合同法》的相关规定去变更的。任何PPP项目合同都不可能签完以后就要执行一辈子，不能进行任何的实质性变更，这个也不符合法律本意。根据113号文中的规定，我们需要对整个项目发生重大变更的情况进行相关公示，这个需要我们在签订相关变更协议以后，要遵守项目信息公开相关规定去公示变更内容。
总结一下，PPP项目合同再谈判分为三个大的阶段：第一个阶段发起和准备，第二阶段再谈判，第三个阶段再谈判的结果。
发起和准备阶段要求政府方和投资人确定谈判的主题和内容，谈判目标、谈判信息等。根据我们的经验看，这个阶段是非常的关键，所谓“不打无准备之仗”，因为跟政府方谈判必须一击即中，如果反反复复不能提出有力依据和充分信息，会导致谈判更加困难。
发起和准备，在整个谈判阶段，又需要有开局阶段、谈判磋商阶段，这是根据自己经验，可以应用营造谈判氛围、判断对手风口、摸清对手底线、搁置争议一系列谈判技巧。
最后，对于谈判会导致几个结果，结果一，双方协商一致，就谈判内容签订补充协议，这是最好的结果。结果二，谈判协商不一致，陷入僵局，提前进入合同终止阶段。当然合同终止也需要相关合同终止的依据。不管是结果一还是结果二，我们在整个谈判阶段都需要做好会议记录、谈判备忘录、谈判等文件的归档和备案。
另外我们认为，跟项目合同管理一样，谈判也需要有完备的团队来集体进行。谈判团队同样需要具备充足的资源、适当的技能、沟通谈判、应变能力、财务能力、分析技能相应的技能和项目经验才能推动项目的谈判。
近期课程安排：
1、PPP项目合同编制与再谈判实务专题培训
培训时间与地点
2018年8月24日—8月27日（8月24日报到） 地点：杭州市
2018年9月05日—9月08日（9月05日报到） 地点：深圳市
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