聚焦特色小镇PPP项目操作的核心法律问题

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继去年10月份住房城乡建设部（下称“住建部”）公布第一批127个特色小镇，2017年7月27日，住建部公布了第二批276个全国特色小镇名单，截至目前已公布的特色小镇已有403个。可以预见的是，达到住建部、国家发展改革委、财政部联合下发的《关于开展特色小镇培育工作的通知》（建村〔2016〕147号）中“到2020年，培育1000个左右各具特色、富有活力的休闲旅游、商贸物流、现代制造、教育科技、传统文化、美丽宜居等特色小镇”在数量上应该不是问题，但是否能够真正做到使1000个小镇具有鲜明的产业形态、和谐宜居的美丽环境、彰显特色的传统文化、便捷完善的设施服务、充满活力的体制机制将是一个难题。
自2016年以来，国家各部委及地方政府纷纷出台了诸多促进特色小镇发展的支持性文件，其目的就是在当前大城市过度发展、农村人口大量涌入城市、农村空心化的背景下，通过特色小镇这种方式，探索小镇建设的健康发展之路以促进经济转型升级，推动新型城镇化和新农村建设。
特色小镇的建设周期长，投资规模大，其在全国范围内的大力推广也仅仅只有一年的时间，目前很多都处于摸索阶段，并且要突出产业特色，区别于传统乡镇模式，不是政府或企业单独一方就能够完成的任务。因此，采用PPP模式[1]可以极大的调动社会资本和政府方的积极性，发挥各自优势。目前的很多特色小镇投资开发均采用了PPP模式。

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特色小镇应突出“特色”产业
特色小（城）镇包括特色小镇、小城镇两种形态。根据国家发展改革委（下称“发改委”）发布的《关于加快美丽特色小(城)镇建设的指导意见》（发改规划〔2016〕2125号）的界定，特色小镇主要指聚焦特色产业和新兴产业，集聚发展要素，不同于行政建制镇和产业园区的创新创业平台。特色小城镇是指以传统行政区划为单元，特色产业鲜明、具有一定人口和经济规模的建制镇。特色小镇和小城镇相得益彰、互为支撑。
从发改委的以上界定可以看出，特色小（城）镇包括了两种形态：一种以传统行政区划为单元的建制镇，称为特色小城镇；另外一种不是行政区划单元上的小镇，也不是产业园区，而是聚焦特色产业和新兴产业形成的特色小镇。目前住建部公布的第一批和第二批特色小镇名单基本上均为建制镇形式的特色小城镇，以传统行政区划为单元，处于一级地方政府的管辖范围内，便于管理和进行统筹规划。比较而言，特色小镇的发展问题可能会更为复杂，因其不在某一行政区划单元上，首先要解决的就是主管机构、确定范围的问题，如跨越不同行政区划，还面临不同地方政府部门的协调问题。
无论是特色小城镇还是特色小镇，无论以PPP或其他模式实施，其关键均在于“特色”二字，形成独一无二的特色产业。产业是特色小镇[2]的灵魂，要从当地实际情况出发，挖掘本地最有基础、最具潜力、最能成长的特色产业，以该特色产业为出发点做精做强，形成区别于其他特色小镇的独特优势。否则，1000个特色小镇千篇一律，彼此复制商业模式，没有办法形成其自身的特色、没有不可替代性，则本轮特色小镇的建设必将是失败的。
按照不同功能分类，特色小镇主要有旅游小镇、金融小镇、生态小镇、影视小镇、汽车小镇、生态小镇、农业小镇等类型。从目前公布的特色小镇名单来看，旅游发展型的特色小镇占了一半以上，集中建设一批风格迥异的各式建筑和人造景观，照搬过去的房地产开发模式，既无法形成有竞争力的旅游资源，又无法满足特色小镇的发展要求。
目前，国家法律层面并无关于特色小镇的产业和规模的具体规定，该等规定主要集中在地方政府的具体落实政策上，地方政府最了解本地特点，易于指定符合地方特点的产业政策。本质上而言，特色小镇并不是一种完全创新的形态，实质上是国家在新型城镇化进程中，为小镇建设指明的一个方向，即突出小镇自有特色的发展模式。特色小镇与产业园区等的建设不同，特色小镇要实现的是产业、配套基础设施、配套居住人口的一个生活圈。特色小镇的生存和发展不应完全依赖于外来人口，而应该形成自给自足的一个生态系统。

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特色小镇的PPP操作模式
自2014年底国家大力鼓励和支持以PPP模式实施基础设施和公用事业建设运营，PPP模式在全国范围内得到广泛推广。经过几年的发展，以PPP模式实施高速公路、市政基础设施、供电、供热、自来水厂、污水处理等单一的项目已经非常成熟，笔者所在的团队已经为境内外超过几千亿的基础设施PPP项目提供了法律服务，由此可见目前国内PPP项目的规模。但是，特色小镇项目相比单一的基础设施项目更为复杂，以PPP模式实施特色小镇项目尚处于探索阶段，还面临许多的难题需要在实践中逐步探索和解决。
笔者认为，特色小镇的PPP模式操作可分为两大类：一类为将特色小镇打包作为一个整体PPP项目运作；另一类为将特色小镇范围内的具体项目采用PPP模式实施，如将一个污水处理厂以PPP模式实施。
特色小镇作为一个整体PPP项目
此种模式下，将整个特色小镇范围内的基础设施建设、产业运营、配套设施建设等作为一个整体，全部打包通过公开招标、竞争性磋商等规定的采购方式确定一个社会投资人负责项目的实施，中信汕头滨海新城项目即采用的该种模式。
此种模式对社会投资人的要求较高，其需要具有统筹规划的能力。如果仅是以传统的施工加投资的方式实施，是无法满足特色小镇的需求的。特色小镇的PPP投资人实际上相当于一个小型城市的运营商，首先要从规划角度即参与特色小镇的顶层设计。特色小镇的建设强调的是产业、文化、宜居、环境等各方面要素的整合，正是因为经过这么多年的发展，城镇一级的地方政府尚不具备这样的运作能力，小城镇没有焕发出应有的活力。因此，需要通过PPP模式引入专业化的城市规划和运营机构，借助大型企业集团的力量，整合专业化人才、资金、外部资源的力量，以促进小城镇的发展。
一个特色小镇整体PPP项目中可能包含非常多的子项目，如市政基础设施、公路、桥梁、商业综合体、医疗、学校等，其可以采用分步实施滚动开发的模式。一方面是因为这么多的子项目不一定同时具备实施的条件，如受到土地等因素的制约，另一方面先实施一些能产生经济效益带来使用者付费的项目，可以有效的缓解资金压力。
特色小镇中的具体项目采用PPP模式实施
此种模式下，地方政府根据自身的财力状况、项目的进度要求，可以自主选择将具备条件的土地一级开发项目、供水项目、供电项目、供热项目、污水处理项目、医疗卫生项目、公用设施项目等按照单个PPP项目实施的流程操作。目前很多地方政府采用的都是这种方式，由于项目单个投资额非常小，对社会投资人吸引力有限，也可以将几个同类项目打包作为一个PPP项目实施。
然而，此种模式实际上对地方政府的要求较高。地方政府需要统筹规划，找准拟实施的特色小镇的优势产业是什么，对特色小镇的布局进行总体筹划。再根据不同项目的特点，选择最适宜的操作方式，可以是政府和社会资本合作的方式，也可以是政府购买服务。对于有些财力雄厚的地方政府来说，还可以直接以施工总承包的方式。从我们的经验来说，即使地方政府不计划将整个特色小镇项目以PPP模式实施，也建议可以在特色小镇规划、进行总体设计的环节，通过政府购买服务的方式聘请专业的中介机构，对特色小镇的总体规划设计提供专业的意见。
特色小镇不是新一轮的房地产开发
值得注意的一点是，在当前去房地产化的大背景下，特色小镇的建设不应成为新一轮的房地产开发。房地产开发与国家大力推动特色小镇的真正意图——培育特色产业，提高产业竞争力背道而驰。2017年5月4日，北京市发展和改革委员会、市农村工作委员会、市规划和国土资源管理委员会、市住房和城乡建设委员会联合下发了《关于进一步促进和规范功能性特色小城镇发展有关问题的通知》(京发改〔2017〕549号)，该通知明确了严禁房地产企业以特色小镇名义搞大规模的商品住宅开发。在特色小镇建设过程中各部门要加强产业管控，对不符合新增产业禁限目录的项目，项目审批、核准、备案部门不予批准。加快不符合首都城市战略定位的产业淘汰退出和疏解转型，积极引导与首都相适应的服务城市、带动农村、惠及群众的产业发展。
管委会作为PPP项目实施机构的问题
我们在一些特色小镇的项目中，经常会碰到地方政府成立的某某小镇管委会作为项目实施机构的情况。从我国行政管理的体系来看，管委会作为政府的派出机构，其符合财政部、发改委关于PPP项目实施单位的规定，在获取政府授权的情况下可作为项目实施单位负责PPP项目的发起、采购、签约。但就各类管委会是否能不经授权而作为独立层级政府发起实施PPP项目，目前并未有规范性文件明确。就此类情况来说，应结合管委会的管理权限、管委会的财政权力、管委会的财政能力区别来看。首先，需要明确管委会的管理权限，地方政府对于该管委会的授权决定了其是否有权采购公共服务、进行新建改建基础设施项目等。其次，应区分不同类型的管委会性质。一类管委会是具备一级财政管理权限的政府派出机构，其财政收支独立核算，并接受上级财政部门监管。另一类是纯粹的地方政府派出机构，不具备独立财政权限。作为无独立财政权限的管委会其无财政收入，在无上级政府授权的情况下，其不宜作为项目的政府购买服务支付主体。
特色小镇的用地问题
特色小镇涵盖的项目范围广，涉及的土地性质也很复杂，既有国有土地，也有集体土地。虽然在国家层面对特色小镇的用地范围没有明确界定，但是在浙江省、天津市等地的地方规定中，均提出了特色小镇规划面积一般控制在3平方公里左右，建设面积一般控制在1平方公里左右的概念。
国有建设用地层面
目前很多PPP项目中划拨方式占了很大一部分，但是土地储备有限，很难一次性到位。如何在特色小镇范围内进行滚动开发，需要社会投资人和政府方进行合理安排。为加强特色小镇规划建设管理，国家层面也陆续出台了各种创新措施，以提高对土地综合利用的效率。一方面要积极盘活存量土地，另一方面，国土资源部发布的《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号）中明确，采用政府和社会资本合作方式（PPP模式）实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的，可将通过竞争方式确定项目投资方式和用地者的环节合并实施使用。
集体土地层面
集体土地的有效利用是解决特色小镇建设的难点问题。从浙江省、天津市的规定可以看出，特色小镇规划3平方公里，建设面积控制在1平方公里的国有建设用地，剩下2平方公里的集体土地，如何有效利用是关键。早在中共中央办公厅、国务院办公厅下发的《深化农村改革综合性实施方案》中就提出了诸多推动土地经营权流转的重大举措，提出了引导农民以多种方式流转承包土地的经营权，以及通过土地经营权入股、托管等方式，发展多种形式的适度规模经营等原则性规定。推进特色小镇建设要以推进农村土地流转和置换，提高土地利用率为前提。可以根据依法、自愿、有偿原则进行土地流转，并可在特色小镇产业发展中积极推动开展土地、资金等多种形式的股份合作。在有条件的地区，探索将“三资”（农村集体资金、资产和资源）、承包土地经营权、农民住房财产权和集体收益分配权资本化。在当前国家层面已经有了原则性规定的情况下，需要在实践中结合各地方的具体规定和实际情况在依法合规的前提下进行集体土地的利用。
以PPP模式实施特色小镇建设是一个相比于传统的单独PPP项目更为复杂的系统工程，实践中还有很多需要解决的制度障碍。PPP模式也不是唯一的选择，具体还需要根据地方政府实施特色小镇的具体情况来选择适用最合适的方式。
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